法官助理主持二审庭审调查是否合法

2023年2月5日，上诉人烟台某某空调设备有限公司与被上诉人山东省财金创业投资有限公司股东出资纠纷一案在济南市中院正式开庭，庭审的时候，突然发现审判席上只有一名工作人员端坐中央，此后才知道这个人是一名助理法官，名叫葛某玉。

2023年6月28日，济南市中级人民法院下达了（2023）鲁01民终5975号民事判，驳回上诉，维持原判。

引用出一个问题，法官助理葛某玉独自法庭调查合法吗？

法官助理的职责是什么？根据最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第19条  法官助理在法官的指导下履行以下职责：

（1）审查诉讼材料，协助法官组织庭前证据交换；

（2）协助法官组织庭前调解，草拟调解文书；

（3）受法官委托或者协助法官依法办理财产保全和证据保全措施等；

（4）受法官指派，办理委托鉴定、评估等工作；

（5）根据法官的要求，准备与案件审理相关的参考资料，研究案件涉及的相关法律问题；

（6）在法官的指导下草拟裁判文书；

（7）完成法官交办的其他审判辅助性工作

最高法的司法解释并没有赋予法官助理二审独自调查权。

《法官法》第八条 法官的职责：

（一）依法参加合议庭审判或者独任审判刑事、民事、行政诉讼以及国家赔偿等案件；

审判案件的权利属于法官，法官助理不是法官，不属于合议庭组成人员。

《民事诉讼法》第四十条规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。庭前调查谈话属于法庭审理活动，应由合议庭成员或独任法官主持进行。法官助理不是法官，不具有主持审理活动的身份。

第四十一条 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。

     从民诉法的规定来看，不管一审还是二审，除了合议庭审理外，独任审理的主体是法官，而非法官助理。

按照法律规定，法官助理单独主持调查是不合法的，但是在实务中，部分法院民事诉讼二审以庭前调查谈话取代开庭审理，由法官助理替代法官主持庭前调查已成为目前二审常态，类似问题还不断成为各地法院民事诉讼再审事由，

法官助理主持民事诉讼二审庭前调查合法性受到质疑，《民诉法》第176条第1款还规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理”。该款同时规定庭前调查程序：“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。由最高法江必新主编的民事诉讼法条文理解与适用第812页写到：承办人及合议庭成员经过阅卷、调查、询问当事人后，如果当事人提出新的事实、证据或者理由，那么合议庭应当开庭审理。新事实、证据或者理由的出现，使得对案件事实的认定产生了改变的可能，出于保护当事人诉讼权利及客观公平的要求，第二审人民法院对此种情况应当开庭审理。通过开庭审理，对相关的事实予以查证，进而对一审程序中的事实认定、证据采用或者法律适用是否正确作出终审判断，以求得法律真实最大限度地接近案件的客观真实。这段话写得明确，承办人及合议庭成员进行调查，而非法官助理调查。

2021年12月24日，全国人大常委会对《民事诉讼法》作出16项修改决定，涉及审判组织或相关内容有5条，首次明确可以由审判员一人独任审理二审案件，首次对民事诉讼二审精准适用审理方式提出立法要求，首次赋予当事人对审判组织与审理方式的选择权与异议权。如果法官助理主持调查，就违反了审判员一人独任审理二审案件的规定。

近年来民事诉讼二审，即便由法官组成合议庭，亦由法官一人主持庭前调查谈话，取代合议庭开庭审理，已成为二审标配。民事诉讼二审无论是审判组织还是审理方式，均存在明显的名实不符问题。从分流繁简案件、提高司法效率角度来看，二审案件全部适用合议制审理的方法确实值得调整。但二审民事诉讼审判组织不规范问题不仅存在于合议制与独任制界限不清、以庭前调查谈话取代合议庭开庭审理，更突出的表现为由法官助理替代法官主持庭前调查，取代合议庭或独任法官开庭审理。

更为离谱的是，有些地方的二审法院不开庭，也没有法官或法官助理主持调查，都不与当事人、律师沟通，直接维持原判。即使当事人再审，也无济于事，再审法院不可能因为程序问题而发回重审或改判。

法官助理职能与法律特征

1.法官助理不是法官，不属于合议庭组成人员。

2.法官助理的职责是从事审判辅助事务。《人民法院组织法》第48条第1款、《法官法》第67条规定：人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。根据最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第19条规定，法官助理的职责是协助法官组织庭前证据交换。法官助理主持二审庭前调查，没有法律依据。

3.法官助理资质由各级法院自行任免，《法官法》第11条、《人民法院组织法》第43条规定，不同级别法院的审判员需由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。由法官助理主持二审庭前调查，实际虚化及越权行使人大常委会的法官任免权。

4.法官助理不属于法定申请回避对象。民事诉讼法第47规定审判员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；与本案有利害关系的；与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理等情形的，应当自行回避，适用该回避条件的包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，不包括法官助理。在现行民事诉讼法的规定中，法官助理的诉讼地位还不及书记员，没有被列为法定申请回避对象。

法官助理主持二审庭前调查谈话违反法律规定

1.审判组织违法。鉴于二审庭前调查具有实体审理性质，法官助理不具有审判员职权，由法官助理替代审判员主持二审庭前调查，违反民事诉讼法第41条提出的应由审判员组成合议庭或审判员一人独任审理第二审案件的审判组织规定。明知有新的事实证据或理由，还启动二审庭前调查程序替代开庭审理，不仅明显违反“上诉案件应当开庭审理”的法律规定，再安排法官助理主持庭前调查，更是一错再错。根据民诉法第207条第7项规定，审判组织违法，应当立案再审。

2.诉讼程序违法。应当开庭审理而没有开庭审理，由法官助理主持庭前调查，合议庭法官或独任法官没有亲自听取诉讼双方举证质证意见，根据《民事诉讼法》第207条第9项规定，属于剥夺当事人辩论权利，应当立案再审。2022年4月10日施行的最高法院《民事诉讼法解释》第389条第1项、第2项规定：不允许当事人发表辩论意见的；应当开庭审理而未开庭审理的，应当认定为《民事诉讼法》第207条第9项规定的剥夺当事人辩论权利。

3.有悖民事诉讼二审程序价值。《民事诉讼法》规定二审应由法官组成合议庭或法官独任开庭审理，取决于二审程序的监督与纠错机制与诉讼价值。《民事诉讼法》规定二审庭前调查程序，立法本意在于繁简分流，提高二审效率。以二审庭前调查程序取代开庭审理，由法官助理取代合议庭或独任法官主持庭前调查，似乎提高的二审效率，实际付出程序违法代价，又违背《民事诉讼法》设置二审庭前调查谈话程序立法宗旨及意义。

4.损害司法形象与司法权威。当事人支付了案件受理费，在法庭上见不到主审法官；代理律师精心准备的举证质证论辩意见，没有当庭阐述机会。

    网上可以搜索到山东省高级人民法院以及其他高院在当事人申请再审的时候均认可法官助理主持二审庭审调查，并驳回再审申请，但不可否认的是，再审本身就是一件出力不讨好的事，二审改判难于上青天，再审更不用提了。所以，不能以山东省高院的驳回再审理由作为依据。