最近北大的包丽被虐待致死一案，让我想起了二十多年前代理的类似案件。

2000年，山东烟台一个小山村发生了一起自杀案件，引起了社会的高度重视，男女主人公结婚多年，生有一子，因为男方有家暴习惯，夫妻感情不和，最终以离婚收场，回到娘家不久，因为孩子的原因，女方又回到男方的家，双方没有复婚，只是同居在一起，男方仍恶性难改，家暴不断，看不到人生前途的她，喝农药自杀。

女方父母拒绝火化尸体，讨要公道，我接手代理这个案件，当即向公安机关报案，要求严惩凶手，可法律难题来了，男方构成什么罪？故意伤害不成立，经法医鉴定，不构成轻伤，按照虐待罪处理也不行，虐待罪的前提，应当是家庭成员，女方离婚了，并不属于家庭成员，无法定罪，在公安机关的努力下女方父母被迫接受民事赔偿，赔偿25000元了结此事。

北大包丽案件事实：2018年8月，被告人牟林翰与被害人陈某某（女，殁年24岁）确立恋爱关系。2018年9月16日至2019年10月9日，二人曾在本市某学生公寓以及陈某某的家中、牟林翰的家中共同居住；2019年1月至2月，牟林翰、陈某某先后到广东及山东与双方家长见面。

2019年 6月13日，陈某某在与牟林翰争吵后割腕自残。8月30日，陈某某在与牟林翰争吵后吞食药物，被牟林翰送至医院采取洗胃等救治措施，院方下发了病危病重通知书。

2019年10月9日陈某服药物自杀， 2020年4月11日，被害人陈某某经救治无效而死亡。经鉴定，陈某某符合口服药物中毒导致呼吸循环衰竭死亡。

2020年6月9日，被告人牟林翰被公安机关抓获归案。

2023年6月15日，北京市海淀区人民法院对被告人牟林翰涉嫌犯虐待罪刑事附带民事诉讼一案依法公开宣判，以虐待罪判处被告人牟林翰有期徒刑三年二个月，同时判决被告人牟林翰赔偿附带民事诉讼原告人蔡某某（被害人之母）各项经济损失共计人民币73万余元。

牟林翰不服一审判决提出上诉，北京市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判，这个结果早在预料之中，但涉及到的法律问题仍然值得探讨。

从结果来看，法律上认定牟林翰构成虐待犯罪主体，主要依据有两点，一是，《中华人民共和国反家庭暴力法》第三十七条 家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行，也就是说，反家庭暴力法规定同居关系不能算家庭成员，但出现暴力行为的，参照本法规定执行。反家庭暴力法明确区分“家庭成员”与“家庭成员以外共同生活的人”这两类主体（以下简称“类家庭成员”），反家庭暴力法中的家庭成员既包括狭义的“家庭成员”，也包括“类家庭成员”。

二是，最高法，最高检，公安部，司法部于2015年03月02日实施的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系，影响社会和谐稳定。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当严格履行职责，充分运用法律，积极预防和有效惩治各种家庭暴力犯罪，切实保障人权，维护社会秩序。

上述的法律规定和最高法的司法解释可以认定牟林翰构成虐待罪，但笔者对一二审法院判决的法律依据持反对意见。

最高法的司法解释不能作为认定犯罪的依据，《立法法》第十一条 下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚；牟林翰是否构成虐待罪，显然不能依据最高法的司法的解释，《立法法》没有赋予最高法这样的权力。《反家庭暴力法》能不能作为依据？按照立法法第十一条的规定似乎完全可以，但，反家庭暴力法与刑法的规定并不一致。

《刑法》第二百六十条  虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法将虐待犯罪主体限定在家庭成员之内，并没有扩张到家庭之外的人即类家庭成员。《民法典》第一千零四十五条 亲属包括配偶、血亲和姻亲。

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。

配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。

民法典是一部重要的法律，明确规定了家庭成员的范围，并不包含类家庭成员的，民法典的规定与刑法规定一致。

《刑法》第三条  法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是罪刑法定的彰显，刑法并没有规定虐待类家庭成员构成犯罪，根据此原则，牟林翰就不构成虐待罪。

北大包丽的死固然令人同情，扼腕叹息，但反家庭暴力法不能离开刑法的规定而单独存在，在刑法没有规定的情形下，不能单独依据反家庭暴力法定罪量刑，最好的办法就是修改刑法的规定。

综上，牟林翰虐待北大包丽一案，不构成虐待罪。